UNA NUOVA NORMA CHE INTERESSA I LEGALI RAPPRESENTANTI DELLE SOCIETÀ DI CAPITALI, LE FONDAZIONI E ASSOCIAZIONI CON PERSONALITÀ GIURIDICA E CHE PREVEDE IMPORTANTI SANZIONI.
Prima parte dell’articolo. La versione integrale, dove potrete consultare anche la seconda parte che tratta nel dettaglio l’ambito di applicazione del Decreto, la forma di pubblicità prevista, i limiti all’accesso al Registro, gli obblighi per gli amministratori delle imprese interessate e per i trustee, e i profili problematici del Decreto stesso, è disponibile nel website ANDAF.
PREMESSA
È stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 121 del 25 maggio 2022 il Decreto attuativo emanato dal MEF e dal
MISE sul Registro dei Titolari Effettivi, previsto dall’art. 21 del D.Lgs. 231/2007.
Si inserisce nel già complesso sistema normativo che riguarda le imprese, gli intermediari, le società fiduciarie, i trust e altri soggetti, e ha origine dall’analisi condotta dai preposti uffici dell’UE. La Comunità Europea negli ultimi decenni aveva infatti evidenziato l’operatività di alcuni criminali in grado di sfruttare la globalizzazione del sistema finanziario e del commercio, nonché l’innovazione tecnologica, per nascondere e trasferire i loro fondi illeciti in tutto il mondo. Le entità giuridiche e gli istituti giuridici sono infatti il principale strumento utilizzato per mascherare il riciclaggio di denaro come commercio legittimo, spesso tramite strutture e reti complesse, e possono essere anche utilizzati per perpetrare altri reati come quelli fiscali.
Dopo i Panama Papers e i LuxLeaks, e i molti altri episodi agli onori della cronaca, l’Unione Europea ha adottato misure per garantire la trasparenza della titolarità effettiva delle entità giuridiche e degli istituti giuridici, compresi quelli disciplinati dal Diritto o dalle consuetudini degli Stati Membri che hanno un assetto o funzioni affini a quelli dei trust.
L’articolo 31 della Direttiva (UE) 2015/8491(1) (la c.d. Direttiva Antiriciclaggio) coinvolge i trustee, o le persone che ricoprono una posizione equivalente in un istituto giuridico, al fine di:
– ottenere e mantenere informazioni adeguate, accurate e attuali sulla titolarità effettiva;
– rendere noto il proprio stato e fornire prontamente ai soggetti obbligati le informazioni relative alla titolarità effettiva;
– inviare informazioni sulla titolarità effettiva al Registro Centrale dei Titolari Effettivi istituito nel Paese in cui è stabilito o risiede il soggetto interessato, oppure nel Paese in cui l’istituto avvia rapporti d’affari;
– fornire una prova della registrazione nel Registro Centrale dei Titolari Effettivi o un estratto della stessa laddove intenda avviare rapporti d’affari in un altro Stato Membro.
(1) Direttiva (UE) 2015/849 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 2015, relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a fini di riciclaggio o finanziamento del terrorismo, che modifica il regolamento (UE) n. 648/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la Direttiva 2005/60/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e la Direttiva 2006/70/CE della Commissione (Testo rilevante ai fini del SEE)(GU L. 141 del 5.6.2015, pag. 73), modificata dalla Direttiva (UE) 2018/843 del Parlamento eu- ropeo e del Consiglio, del 30 maggio 2018 (GU L. 156 del 19.6.2018, pag. 43).
La Direttiva Antiriciclaggio obbliga inoltre gli Stati Membri a stabilire misure o sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive in caso di violazione degli obblighi di cui sopra.
Alla luce della varietà degli istituti giuridici utilizzati nell’UE, l’articolo 31, paragrafo 10, della Direttiva Antiriciclaggio stabilisce che gli Stati Membri debbano individuare gli istituti giuridici che hanno un assetto o funzioni affini a quelli dei trust e notificare alla Commissione le categorie, le caratteristiche, i nomi e – se del caso —la base giuridica di tali istituti(2).
È di tutta evidenza che l’attenzione del legislatore europeo si è soffermata su una situazione in particolare: quando un istituto giuridico (primi tra tutti i trust di derivazione anglosassone) consente la separazione o la disconnessione della titolarità giuridica ed effettiva dei beni, il rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo è maggiore. Gli Stati Membri dell’UE, in ordine sparso, hanno modificato o integrato il loro sistema normativo al fine di rispondere alle indicazioni europee e tra queste, per ultima, anche l’Italia, appunto con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale n. 121 del 25 maggio 2022 del Decreto attuativo del Registro sui Titolari Effettivi (il “Decreto”).
Mentre l’identificazione del trust come strumento da porre sotto attenzione era relativamente semplice, non altrettanto si può dire per altri istituti giuridici adottati dai Paesi non di common low europei, ove la separazione tra titolarità giuridica ed effettiva non è necessariamente tanto marcata quanto lo è nei trust. Da ciò l’uso da parte del legislatore europeo della locuzione generica “istituti giuridici affini”, come vedremo più avanti anche utilizzata (a parere di chi scrive impropriamente) dal legislatore italiano. E quindi: di quali strumenti parliamo, in generale e in particolare, in Italia?
In generale troviamo l’istituto “fiduciario” presente nei Paesi latini e francofoni quali Francia, Spagna, Italia, Lussemburgo, oltre che in Romania. Molto interessante la posizione spagnola ove il contratto di “fiducia” si basa sull’autonomia delle parti contraenti di cui all’articolo 1255 del Codice Civile spagnolo. A norma di tale istituto, il fiduciario detiene un diritto di proprietà sui beni che non gli cede la titolarità ma gli consente di agire in qualità di titolare in relazione a terzi e di amministrare i beni con pieni poteri. La Spagna non ha notificato tale istituto in quanto ritiene che questo tipo di contratto non possa essere considerato affine a un trust, dal momento che la titolarità fiduciaria è solo formale e non vi è alcuna trasmissione di beni in senso stretto. Anche i Paesi Bassi hanno optato – come la Spagna – per non notificare tra gli strumenti affini questo tipo di strumento basato sulla fiducia latina. L’Italia, invece, ha identificato tra gli istituti giuridici affini anche il mandato fiduciario, pur se la configurazione di questo strumento è del tutto simile a quello spagnolo.
A l riguardo, l’ Associazione italiana delle società fiduciarie ha – a più riprese, e anche di recente – escluso che il mandato fiduciario possa rientrare nel novero degli istituti giuridici affini, in contrasto quindi con quanto comunicato in sede UE dal MEF.
Lasciando questa querelle al legislatore europeo e ai tribunali italiani ed europei, che certamente dovranno occuparsene, limitiamo la nostra analisi all’Italia dove troviamo quelli che sono stati comunicati dall’ Italia all’ UE come strumenti affini:
– il trust, che sebbene non sia un istituto regolamentato dal nostro Codice Civile è riconosciuto nel nostro territorio in base alle disposizioni della Convenzione dell’Aia, del 1o luglio 1985, relativa alla legge applicabile ai trust e al loro riconoscimento(3), senza peraltro operare alcuna distinzione tra i diversi trust che possono presentare connotazioni sostanzialmente diverse (vedi, ad esempio, i trust non produttivi di effetti economici, il blind trust etc.);
- il vincolo di destinazione (articolo 2645-ter del Codice Civile italiano), che consiste in un regime destinato a soggetti meritevoli in cui il titolare di un bene registrato in pubblici registri istituisce un vincolo su tale bene; in virtù di questo vincolo, i beni possono essere gestiti e utilizzati solo per uno scopo specifico individuato dal titolare;
-
il mandato fiduciario (pur con il dubbio prima esposto).
Tuttavia, come spesso capita, pur arrivando ultima nelle notifiche all’UE nell’ adeguare la normativa nazionale sul richiesto Registro dei Titolari Effettivi, l’Italia è andata oltre coinvolgendo anche altri soggetti giuridici (di cui parleremo approfonditamente più avanti): «le imprese dotate di personalità giuridica, di persone giuridiche private, di trust produttivi di effetti giuridici rilevanti ai fini fiscali e di istituti giuridici affini al trust». Le società di capitali, quindi, rivestono un aspetto di particolare importanza per i Chief Financial Officer/Direttori Amministrativi.
IL DECRETO
Il Decreto è composto da dodici articoli suddivisi in tre sezioni.
La Sezione I contiene l’indicazione dei requisiti soggettivi, oggettivi e le modalità di comunicazione dei dati e delle informazioni sulla titolarità effettiva alla Camera di Commercio. La Sezione II prevede le modalità di accesso da parte delle autorità e le regole per la consultazione da parte dei soggetti obbligati alla normativa antiriciclaggio (ad esempio, intermediari finanziari, banche, professionisti) e dei privati. La Sezione III contiene invece le disposizioni finali, regola i rapporti di scambio informativo tra Unioncamere e Infocamere con l’Agenzia delle Entrate e gli Uffici Territoriali del Governo che detengono le anagrafiche, rispettivamente di trust e istituti giudici affini e delle persone giuridiche di diritto privato in forza degli adempimenti prescritti dall’ordinamento vigente.
Occorre subito precisare che sebbene la vigenza del Decreto sia stata fissata al 9 giugno 2022, l’operatività del Registro è subordinata all’emanazione di ulteriori quattro provvedimenti. L’obbligo di comunicazione alla Camera di Commercio riguarda la comunicazione dell’identità del titolare effettivo come definito nel primo comma dell’art. 20 del D.Lgs. 231/2007, ossia la persona fisica (o le persone fisiche) a cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta, ovvero il relativo controllo di un’entità societaria o di natura diversa(4).
OVERVIEW
Passiamo quindi a una sintesi commentata del regolamento descritto nel Decreto.
L’obiettivo della norma, secondo quanto fortemente voluto dal legislatore comunitario, prevede l’obbligo di dare pubblicità ai cosiddetti “titolari effettivi” – come definiti dalla disciplina antiriciclaggio stessa – presso il Registro delle Imprese, per garantire un grado rafforzato di trasparenza e di conoscibilità della titolarità di una partecipazione. Va tuttavia precisato che l’individuazione del c.d. “titolare effettivo” rappresenta un esercizio ad oggi non del tutto chiarito, che vede per tutti gli attori coinvolti nella disciplina antiriciclaggio risoluzioni ai loro dubbi più “in fatto” che “in diritto”.
Se, quindi, prima di questo Decreto l’identificazione del titolare effettivo era materia riservata agli intermediari vigilati, poi estesa anche ai professionisti (notai, commercialisti, consulenti, revisori, etc.), ora la situazione si evolve coinvolgendo anche tutti i legali rappresentanti delle imprese. Ulteriore importante novità riguarda la nuova disciplina delle pubblicità, ovvero la conoscenza del titolare effettivo, che prima era riservata ai dipartimenti antiriciclaggio degli intermediari e consulenti e che ora è aperta a terzi.
Uno degli elementi più innovativi, e forse anche più controversi di questa nuova disciplina, è proprio l’accessibilità molto ampia che consentirà a chiunque, soltanto con alcuni limiti, di poter accedere a questa informazione.
I soggetti individuati dal Decreto, ovvero le società a responsabilità limitata, le società per azioni, le società in accomandita per azioni e le società cooperative, le associazioni, le fondazioni e le altre istituzioni di carattere privato che acquistano la personalità giuridica con l’iscrizione nel Registro delle Persone Giuridiche, dovranno rendere i dati e le informazioni sulla titolarità effettiva mediante autodichiarazione, da fornire per la prima volta entro sessanta giorni dal momento in cui il Registro sarà operativo.
(2) Disposizioni analoghe in materia di trasparenza della titolarità effettiva dei soggetti giuridici sono contenute nell’articolo 30 della Direttiva Antiriciclaggio.
(3) GU 2019/C 360/05, pag. 28.
(4) Per la normativa antiriciclaggio, il titolare effettivo è la persona fisica per conto della quale è realizzata un’operazione e, nel caso di entità giuridica, le persone fisiche che possiedono o controllano tale entità che ne risultano beneficiari. Sono tre i criteri per individuare il titolare effettivo che si applicano a cascata: se il primo criterio non dà risultati si passa al secondo e poi al terzo. Il primo criterio è quello dell’assetto proprietario: in pratica, vengono individuati i titolari effettivi quando una o più persone detengono una partecipazione superiore al 25% del capitale societario. Se questa percentuale di partecipazione societaria è controllata da un’altra entità giuridica non fisica, è necessario risalire la catena proprietaria fino a trovare il titolare effettivo. Il secondo criterio per l’individuazione di questa figura è quello del controllo: chi è la persona, o il gruppo di persone, che tramite il possesso della maggioranza dei voti o vincoli contrattuali esercita maggiore influenza all’interno degli shareholder? Questo criterio è fondamentale nel caso in cui non si riuscisse a risalire al titolare effettivo con l’analisi dell’assetto proprietario. Infine il terzo metodo, ossia quello del criterio residuale: esso stabilisce che se non sono stati individuati i titolari effettivi con i precedenti due criteri, quest’ultimo vada individuato in colui che esercita poteri di amministrazione o direzione della società. Per identificare l’identità del titolare effettivo, i dati devono essere forniti direttamente dai clienti e comunque verificati ove si disponga di fonti attendibili.
Dovranno inoltre essere comunicate tutte le variazioni nella composizione della titolarità effettiva entro trenta giorni dal compimento dell’atto che darà luogo a detta variazione, e dovranno essere confermati i dati ogni dodici mesi, dalla prima comunicazione o dall’ultima variazione (o ultima conferma). Le informazioni da inviare, indicate puntualmente nell’art. 4 del Decreto Attuativo, includono i dati identificativi, i criteri che determinano la titolarità effettiva delle società di capitali (proprietà, controllo e titolarità del potere di amministrazione e direzione) e la presenza di eventuali “controinteressati all’accesso”, ossia di soggetti che rivestono lo status di titolari effettivi i cui dati – in presenza di circostanze eccezionali – potrebbero essere esclusi dall’accesso alle informazioni sulla titolarità effettiva.
I dati e le informazioni saranno resi disponibili per un periodo di dieci anni dalla data dell’ultima comunicazione di variazione inviata o dall’ultima conferma annuale:
– nell’apposita sezione autonoma (società e persone giuridiche private);
– e nella sezione speciale (trust espressi e istituti giuridici affini) del Registro delle Imprese.
Sarà inoltre la Camera di Commercio competente ad accertare, ed eventualmente contestare, le violazioni degli obblighi di comunicazione secondo le previsioni di cui all’art. 2630 c.c., con la sanzione pecuniaria amministrativa da 103 a 1.032 euro ridotta a un terzo nel caso in cui la comunicazione venga effettuata nei trenta giorni successivi alla scadenza. L’accesso ai dati contenuti nella sezione ordinaria e in quella speciale, che potrà essere puntuale, massivo o periodico, sarà consentito:
a) alle autorità: Ministero dell’Economia e delle Finanze, autorità di vigilanza di settore, Unità di Informazione Finanziaria, Direzione Investigativa Antimafia, Guardia di Finanza in veste di Polizia Valutaria, Direzione Nazionale Antimafia e Antiterrorismo, Autorità Giudiziaria e autorità preposte al contrasto dell’evasione fiscale;
b) ai soggetti obbligati alla normativa antiriciclaggio indicati all’art. 3 del D.Lgs. 231/2007, a supporto degli adempimenti prescritti in occasione dell’adeguata verifica della clientela; si tratta quindi degli intermediari finanziari, altri operatori non finanziari, professionisti, etc. Consentirà loro di conoscere il nominativo del titolare effettivo di un soggetto diverso da persona fisica.
Ai fini dell’accesso questi soggetti dovranno effettuare una richiesta di accreditamento che dovrà contenere:
– l’appartenenza a una delle categorie elencate dall’art. 3;
– i propri dati identificativi;
– l’indirizzo di posta elettronica certificata;
– l’indicazione dell’autorità di vigilanza alla quale sono soggetti, quindi Banca d’Italia per gli intermediari finanziari, IVASS per le compagnie di assicurazioni, Consob per le società di revisione e per i professionisti, gli organismi di autoregolamentazione e i Consigli Nazionali della categoria dei professionisti;
– le finalità dell’utilizzo dei dati e delle informazioni sulla titolarità effettiva;
c) al pubblico, secondo le indicazioni contenute nel nuovo art. 7, salvo la presenza di controinteressati all’accesso.
Le regole di accesso da parte del pubblico sono diverse a seconda che si tratti di società e persone giuridiche private oppure di trust. Nel primo caso il “pubblico” potrà accedere ai dati e alle informazioni confluite nell’apposita sezione autonoma del Registro delle Imprese a richiesta e senza limitazioni, salvo la presenza di controinteressati all’accesso. Nel secondo caso, invece, quando le informazioni riguardano i titolari effettivi di trust e istituti giuridici affini, il richiedente dovrà vantare un interesse giuridico rilevante e dovrà presentazione una richiesta motivata di accesso che dovrà essere vagliata e autorizzata dalla Camera di Commercio territorialmente competente.
Come già accennato, sebbene la vigenza del Decreto sia fissata al 9 giugno, la sua operatività è subordinata all’emanazione di ben quattro provvedimenti. In primo luogo, entro sessanta giorni dall’entrata in vigore del Decreto sul Registro, dovrà essere emanato un Decreto dirigenziale del Ministero dello Sviluppo Economico per l’adozione delle specifiche tecniche del formato elettronico della comunicazione unica d’impresa. Inoltre, entro trenta giorni dalla stessa data il MISE, di concerto con il MEF, emanerà un ulteriore Decreto per l’individuazione e la successiva modifica e aggiornamento delle voci e degli importi dei diritti di segreteria della Camera di Commercio, che saranno dovuti dai soggetti obbligati alla comunicazione per la tenuta del Registro. Successivamente alla predisposizione del preliminare tecnico sarà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il provvedimento del MISE in tema di operatività del sistema di comunicazione dei dati e delle informazioni sulla titolarità effettiva.
In ultimo, Infocamere, per conto della Camera di Commercio territorialmente competente, dovrà predisporre un disciplinare tecnico da sottoporre al vaglio preventivo del Garante per la privacy, volto a definire misure tecniche e organizzative idonee a garantire un livello di sicurezza adeguato al rischio in materia di protezione dei dati personali.
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Articolo pubblicato sulla rivista ANDAF Magazine di luglio 2022.
Di Paolo Bertoli Direttore Responsabile di ANDAF Magazine, Membro del Comitato Tecnico ANDAF Corporate Governance & Compliance
